N. 01022/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00397/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Luppi e Francesco Luppi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Alberto Luppi, con studio in Brescia, via Solferino, 10;

contro

Ministero dell'Interno e Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Confindustria Venezia - Area Metropolitana di Venezia e Rovigo, non costituita in giudizio;

Per la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto:

- del provvedimento del Prefetto della Provincia di Brescia, prot. n -OMISSIS-, del 26 settembre 2017 con cui è stata emessa un’informazione interdittiva antimafia nei confronti della società ricorrente;

- del provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, prot. 851 del 3 gennaio 2018 con cui è stata comunicata l’avvenuta annotazione nel casellario informatico dell’Autorità, nonché dell’annotazione medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 12 ottobre 2022 il dott. Luca Pavia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in oggetto la ricorrente chiede il risarcimento del danno asseritamente patito a seguito dell’illegittima emanazione di un’informazione interdittiva antimafia, e del conseguente provvedimento di iscrizione della stessa nel casellario informatico dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

2. Prima di esaminare il merito del ricorso, il Collegio ritiene di dover ripercorrere, per sommi capi, gli avvenimenti che hanno portato all’istaurazione del presente giudizio.

3. Il 29 settembre 2017, l’odierna ricorrente, società operativa nel settore edilizio, ricevette un'informazione antimafia interdittiva emessa dalla locale Prefettura il precedente 26 settembre.

4. Il provvedimento era stato emanato a seguito dell'istanza di un’impresa privata che, in virtù di un protocollo di legalità sottoscritto tra Confindustria e il Ministero dell'Interno il 10 maggio 2010, aveva chiesto all’Autorità di pubblica sicurezza di effettuare delle verifiche antimafia sui propri fornitori.

5. La ricorrente impugnò l’informativa antimafia e la relativa iscrizione nel casellario informatico innanzi a questo TAR censurando, tra l’altro, il fatto che il Prefetto avrebbe emanato il provvedimento de quo su istanza di un soggetto non legittimato ex art. 83 del d.lgs. n. 159 del 2011.

6. Il ricorso venne respinto con la sentenza n. 1062 del 13 novembre 2018 che venne, però, appellata il successivo 7 maggio 2018.

7. Nel giudizio di appello, il Consiglio di Stato (sezione III, 20 gennaio 2020, n. 452), pur dando atto della correttezza sostanziale del provvedimento, ha accolto l’impugnazione perché il soggetto che aveva chiesto la verifica non era incluso nel novero degli enti legittimati ex art. 83 del d.lgs. n. 159 del 2011.

8. A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, la ricorrente ha promosso il presente giudizio per ottenere il risarcimento del danno derivante dai provvedimenti de quibus.

9. Il ricorso è infondato.

10. Come noto, l’art. 83 del d.lgs. 159/11 prescrive che «le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67».

Ai sensi del successivo art. 84 la documentazione antimafia è costituita dalla comunicazione antimafia, che consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, e dall'informazione antimafia, che consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonché nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.

Con la precisazione, prevista dal successivo art. 89-bis del codice, che qualora nel corso delle verifiche volte al rilascio di una comunicazione antimafia «venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un'informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia».

Ciò posto, il Consiglio di Stato, prima di annullare il provvedimento impugnato ha accertato, con efficacia di giudicato, la correttezza delle «conclusioni alle quali è pervenuta la Prefettura di Brescia sulla sussistenza di un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere "più probabile che non" il pericolo di infiltrazione mafiosa della società appellante».

11. Con specifico riferimento all’azione risarcitoria il Collegio rammenta che, poiché in base al principio sancito dall'art. 2697 c.c., e recepito dall'art. 64 c.p.a., chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, «laddove il privato agisca per il risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, lo stesso è tenuto a fornire, in modo rigoroso e circostanziato, la prova di tutti gli elementi dell'illecito e, in modo particolare, l'esistenza del nesso di causalità tra l'attività illegittima e il danno. Il risarcimento del danno, infatti, non costituisce una conseguenza diretta e costante dell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, essendo per contro necessaria la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, anche del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione, incombendo sul danneggiato l'onere della prova di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito, la mancanza di uno solo dei quali determina l'infondatezza della pretesa. Spetta, quindi, al ricorrente fornire la prova degli elementi costitutivi dell'illecito civile ovvero dell'elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) e oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), necessari per fondare la responsabilità ex art. 2043 c.c.» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma sez. II, 7 giugno 2022, n. 7374).

Con particolare riferimento all’elemento soggettivo, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che «affinché possa configurarsi la responsabilità aquiliana della P.A. per l'illegittimo esercizio del potere, non è sufficiente la sola illegittimità del provvedimento, ma è altresì necessaria la sussistenza di un quid pluris, costituito dalla rimproverabilità soggettiva della P.A.» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 giungo 2022, n. 8259), intesa come apparato.

L’unica eccezione al principio de quo si rinviene nelle procedure di aggiudicazione ove la Corte di Giustizia ha sancito, sin dal 2010, che la direttiva 89/665 «deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata» (cfr. Corte giustizia UE, sez. III, 30 settembre 2010, n.314). Nonostante, infatti, la direttiva 89/665 riconosca agli Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di ricorso possano essere limitati alla concessione di un risarcimento, tale facoltà è compatibile con il principio euro-unitario «di effettività, sotteso all'obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva [v. in tal senso, in particolare, sentenza Uniplex (UK), cit., punto 40], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata - così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 - alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'amministrazione aggiudicatrice» (cfr. Corte giustizia UE sent. 314/10, cit.).

Ne consegue che, in tutte le ipotesi diverse dalle procedure di aggiudicazione, ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria non è «sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria, insieme alla prova del danno subito, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo nella forma del dolo ovvero della colpa. Si deve, quindi, verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il G.A. può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo, quando la violazione risulti commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato. Viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile, come ad esempio nel caso di contrasti giurisprudenziali, di incertezza del quadro normativo di riferimento o di particolare complessità della situazione di fatto. In definitiva, la presenza di vizi di legittimità di un provvedimento della P.A. - fatti salvi i peculiari principi applicabili alla responsabilità delle Amministrazioni aggiudicatrici in materia di appalti pubblici - non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa agli effetti della genesi dell'obbligo risarcitorio nei confronti del destinatario dell'atto» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 1 agosto 2019, n. 4231).

Alla luce delle enunciate coordinate ermeneutiche, il Collegio non ritiene che la ricorrente abbia assolto al proprio onere probatorio, posto che si è limitata ad asserire che l’elemento soggettivo emergerebbe ictu oculi dal fatto che il Ministero dell’Interno avrebbe, con circolare, consapevolmente esteso, contra legem, il dato normativo.

Considerazione, questa, tanto suggestiva quanto fallace perché la ricorrente non considera che il principio di diritto secondo cui, in base alla normativa applicabile ratione temporis, solo i soggetti indicati dall'art. 83 del d.lgs. n. 159 del 2011 potessero chiedere alla Prefettura di effettuare delle verifiche antimafia, è stato sancito per la prima volta proprio con la sentenza del Consiglio di Stato n. 452/20 che ha riformato, sul punto, la decisione del giudice di primo grado che aveva, invece, ritenuto, all’esito di un accurato esame del cotesto normativo di riferimento, che le prerogative prefettizie fossero promuovibili anche da «soggetti non rientranti nel genus disegnato dall’art. 83: dovendosi, in proposito, constatare come, perlomeno quoad effectum, un identico risultato bel potrebbe essere raggiunto laddove il potere – senza dubbio officioso – consentito dall’art. 89 venisse a dispiegarsi all’interno di un promovimento del procedimento per la comunicazione antimafia, che il Prefetto stesso, autonomamente attingendo alla Banca dati, “convertisse” in procedimento da concludere con l’emissione di una informazione antimafia».

13. In conclusione il Collegio ritiene che, a causa della complessità della vicenda, della mancanza nella legge di un divieto esplicito di estensione dei soggetti indicati nell’art. 83 cit., dell’assenza di un orientamento giurisprudenziale definito, stante la novità della questione trattata, non sia imputabile all'Amministrazione procedente una condotta colpevole, ovvero negligenze o imperizie di qualsiasi genere, anche alla luce della correttezza del giudizio sostanziale espresso dal prefetto di Brescia, per tale confermato dal giudice d’appello nella stessa sentenza su cui si fonda la richiesta risarcitoria.

14. Resta pertanto assorbita ogni ulteriore questione sulla prova del danno lamentato, e sulla sua misura.

15. Anche qui, alla luce della novità e della complessità della questione trattata, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare tutti i soggetti coinvolti fatti di causa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 12 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Luca Pavia, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.